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物权变动研究(上)(王效贤刘海亮)

来源:北京房产继承律师   网址:http://www.fcjclawbj.com/   时间:2016-11-14 11:11:41

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编者按:本文是王效贤、刘海亮合著的《物权法研究(总则所有权)》一书的第三章,该书即将由知识产权出版社出版。 第一节物权变动概说 一、物权变动的意义和形态 物权的变动,就物权本身而言,指物权的发生、变更和消灭,乃权利所生的一种动态现象;若就物权主体观察,乃物权的取得、设定、丧失与变更,即物权的得丧变更。物权变动表现的是物权的运动状态,乃人与人之间对于权利客体的支配和归属关系于法律上的变化。 (一)物权的发生 物权与特定主体相结合,谓物权的发生。依物权是否基于他人既存权利发生为标准,物权的发生分为绝对的发生与相对的发生。 1.绝对的发生。物权绝对的发生,又称为物权的原始取得或固有取得,指非依据他人既存权利而取得物权,如无主物先占,埋藏物发现,遗失物拾得,善意取得及时效取得等。物权的绝对发生,一般系基于事实行为而取得物权,非继受他人而来,与他人的权利无关,物权标的物之上所原存有的一切负担,均因此而消灭,原物权人不得就标的物再行主张任何权利。 2.相对的发生。物权的相对发生,是指根据他人既存的权利而取得物权,又称为物权的传来取得或继受取得。物权的相对发生是基于某一主体而发生的权利变动,它表现的是物权由一个主体向另一个主体的流动状态。物权的这一运动状态,一般基于法律行为而完成,如买卖、赠与、设定抵押权和质权,也可基于法律的直接规定而发生,如继承。物权的相对发生,依取得方式的不同为标准,分为移转取得(移转的继受取得)与创设取得(创设的继受取得);依继受范围或形态不同为标准,又可分为特定继受取得与概括继受取得。 移转取得,指就他人的物权依其原状而取得,如因买卖、赠与而取得物权。创设取得,指在物权标的物上,创设定限物权(用益物权、担保物权)而取得,如房屋所有人在自己的房屋上为他人设定抵押权,他人因此而取得此项抵押权,即属于创设的继受取得。创设取得仅能设定所有权以外的用益物权和担保物权等定限物权,所有权则不能因创设而取得。 特定继受取得,指对特定标的物的继受取得。概括继受取得,指就他人的权利义务不限于特定物,全部予以继受而取得。前者如特定标的物之买卖,特定动产之设定质权;后者如因继承而取得被继承人的权利义务,即为典型适例。区分特定继受取得与概括继受取得的实益,在于前者对前手的权利义务应全部继受,后者则仅限于特定物上的权利与义务,无须继受前手的个人负担,纵该负担乃因该物所生者亦同。 (二)物权的变更 物权的变更,广义言之,包括主体变更、客体变更和内容变更。主体的变更,意味着权利从一个主体到另一个主体的移转,即物权的取得与丧失,属于物权的发生形态。因此,在物权法上一般所称的物权变更,专指物权客体及内容的变更。客体变更指标的物在量上有所增减,如所有权的客体因附合而增加,抵押权的客体因部分毁损而减少。内容变更,指物权的内容有所改变,为物权质的变更,如抵押权顺位的变动,典权存续期间的延长或缩短,以及负担、限制的设定等。概而言之,物权的变更乃指物权客体和内容在质上量上发生的变动。 (三)物权的消灭 物权的消灭,指物权人丧失物权,从而使物权与其主体发生分离。物权的消灭分为绝对消灭与相对的消灭。物权的绝对消灭,指物权本身的消灭,它分为两种情形:一是物权标的物客观地失其存在,物权本身终局地归于消灭。如房屋被火焚毁时,该房屋的所有权及设定于其上的典权均因化为灰烬而客观地失其存在,从而终局地归于消灭。二是标的物未灭失,但物权本身终局归于消灭,他人并未因此而取得其权利。如某人将其手机抛弃,致其丧失所有权,在此情形,若该手机为他人所拾得,乃新所有权的发生,而非原来的所有权。物权的相对消灭,指物权与原主体分离,而与另一主体相结合。它是物权在不同主体间的流转与变动,物权本身并未消灭。例如,甲将其书籍赠与乙,甲即因此丧失对书籍的所有权,就原物权主体而言,为物权的消灭,若就新物权人乙来说,其基于赠与行为而取得书籍的所有权,乃为物权的继受取得,属于物权的发生范畴。因而,物权法通常所称的物权消灭,大抵指绝对消灭而言。 二、物权变动的原因 依罗马法以来近现代各国物权立法及实务,物权变动的原因主要有以下三类: (一)法律行为。法律行为是以意思表示为要素,并依该表示的内容发生法律效果的行为。法律行为包括单方行为和契约,前者如所有权的抛弃、遗嘱,后者如合同及物权契约。法律行为为物权变动的原因中最重要、最常见的原因,因此,基于法律行为的物权变动,成为各国物权法上的一个重要问题。 (二)事实行为。事实行为,是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。如时效取得,先占,遗失物拾得,埋藏物发现,附合、混合、加工及混同等。 (三)法律之规定。即直接基于法律的规定而使物权发生变动,如公用征收、没收、法定抵押权、法定地上权、法定留置权等。只要具备法律规定的条件,物权变动即当然发生,当事人不得随意变更。 第二节物权行为理论 一、物权行为理论的起源 物权行为是发生物权法上之物权设定、移转、变更、消灭效果的法律行为。物权行为为法律行为的一种,具备法律行为的一般构成要件,与法律行为密切相连。一般认为,物权行为理论是德国法学家、历史法学派的代表人物萨维尼通过对古罗马法的形式主义特征和中世纪德国普通法学进行充分分析和研究后创制出来的。 早在19世纪初,萨维尼在柏林大学的讲学中就指出,以履行买卖合同或所有权转移的合同为目的交付,并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为,而是一个特别的以所有权转移为目的的“物的契约”。在1840年出版的《当代罗马法体系》一书中,萨维尼写道:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约,而且它们是最重要的法的形式……交付是一种真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的,因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为,但这些都不能否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了,因为人们完全不能把它与债的契约分开,那些行为常常是随时伴随来的。比如一幢房屋买卖,人们习惯上想到它是债法买卖,这当然是对的;但人们却忘记了,随后而来的交付也是一个契约,而且是一个与任何买卖完全不同的契约,的确,只有通过它才能成交。” 萨维尼在这里阐述了其物权行为理论的基本观点:第一,交付是一个独立的契约。交付行为本身既具有意思表示,又具有外在行为,其目的是完成物权的设立、变更、移转或者废止等,系原因行为之外的另一个法律关系。第二,交付中的意思表示是独立意思表示。萨维尼认为,交付中不但有意思表示,而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中,当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。当事人在交付中所为的意思表示是独立的,与原因行为无关。第三,交付必须具备外在的形式,即“还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为”。按照萨维尼的设想,一般人所谓的买卖可以分解为三个过程:一、债的买卖合同即债权行为,它使出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担支付价款的义务,在这一阶段买受人尚不能成为所有权人;二、双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付,完成所有权的移转的行为;最后,买受人向出卖人支付价款。 萨维尼上述理论提出之后,深受重视,数年之间即为普通法学者及实务所接受。德国民法制定之际,对物权行为无因性问题亦有讨论,并认为应采为民法的基本原则,立法理由书谓:“以前之立法,特别是普鲁士普通邦法及法国民法将债权法上之规定与物权法上之规定混淆一起……此种方法未能符合债权行为与物权行为在概念上之不同,增加对法律关系本质认识之困难,并妨害法律适用。”物权行为理论成为《德国民法典》的立法理论基础,被称为“德意志法系的特征”。 二、物权行为理论的构成 物权行为的理论,一般由三部分构成,即分离原则,又称物权行为的独立性;抽象原则即物权行为的无因性,和形式主义原则。 (一)分离原则。物权行为分离原则,指物权行为与债权行为相互分离而独立存在。分离原则来源于德国民法中的“Trennungsgrundsatz”以及“Trennungsprinzip”,我国学者一般称之为物权行为的“独立性” 按照分离原则,以发生物权变动为目的的债权行为与完成物权变动的物权行为,不是一个法律行为,前者为原因行为,后者为结果行为。这两个行为各自有独立的意思表示和成立方式,是分离的两个不同的法律事实。作为原因的债权行为如买卖契约,不能直接对既有的权利发生法律效果,而只能使当事人负担交付标的物及价金并移转其所有权的义务,发生负担效果。所有权并不因买卖契约的存在而移转,尚须有作为处分行为的履行行为,始能转移标的物的所有权。债权行为以当事人意思表示真实且一致为充分必

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